Desfazendo mitos sobre a terceirização
Apesar de ser contra a terceirização da atividade-fim, recentemente defendi, num programa de televisão, a lei 13.429/2017, que trata do tema.
Muita gente entendeu minha posição como contraditória, mas não é: é apenas aparentemente contraditória.
Como já disse, ideologicamente sou contra a terceirização da atividade-fim. Mas, como jurista, vi-me obrigado a desfazer certos mitos que andam (ou andaram) espalhando pelas redes sociais e TVs (vi até vários colegas advogados reafirmando tais mitos).
O primeiro e mais absurdo deles é a ideia de que o décimo terceiro vai acabar.
Não vai. Em nenhum momento a lei fala sobre isso. Os direitos trabalhistas garantidos pela CLT continuarão intactos. Pelo menos em relação ao texto desta lei.
Expliquemos, então, o que é terceirização e algumas características dessa lei, que a regulamenta e ao trabalho temporário (o último ponto não será discutido por mim, neste artigo).
Ocorre a terceirização quando uma empresa prestadora de serviços é contratada por outra empresa (chamada tomadora) para realizar determinados serviços.
Numa terceirização regular, a empresa prestadora de serviços emprega, dirige e remunera os trabalhadores que serão destacados para realizá-los. Não há vínculo empregatício entre a empresa tomadora dos serviços e os trabalhadores.
Não havendo vínculo empregatício entre a empresa tomadora e os trabalhadores, também não estarão presentes na relação os requisitos de uma relação de emprego, como subordinação, por exemplo. A gestão dos trabalhadores não é feita pela empresa tomadora; isso é feito pela prestadora dos serviços. Ocorrendo requisitos da relação de emprego entre a empresa tomadora e os trabalhadores, a terceirização é irregular, podendo haver autuação e multa para a tomadora. Nesse caso, esta terá que registrar e remunerar os trabalhadores.
A verdade é que essa lei veio para regularizar a terceirização, o que não existia na legislação; o tema era regulado pela Justiça do Trabalho, por meio da súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que previa apenas a terceirização da atividade-meio, estabelecendo ser ilegal a terceirização da atividade-fim. O problema é que a referida súmula não definia a diferenciação das atividades, havendo, até hoje, embates nos julgamentos do próprio tribunal a respeito do tema, o que gera – evidentemente – insegurança jurídica.
O que diz a “lei sobre a terceirização”
A terceirização de qualquer serviço da empresa tomadora passa a ser legal, desde que seja feita em serviços determinados e específicos e que a empresa prestadora de serviços utilize os trabalhadores contratados nesses serviços terceirizados, sendo considerada irregular a terceirização, se a empresa contratada pela tomadora utilizar os trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato de prestação de serviços.
Além de permitir a terceirização de qualquer serviço da empresa, a nova Lei trouxe algo que consideramos absurdo: permite a chamada “quarteirização”: a empresa contratada para prestar o serviço pode subcontratar outras empresas para fazê-lo.
Um ponto importante a ser destacado são as regras fundamentais para que as empresas possam prestar serviços terceirizados. Destaquem-se a necessidade de se ter capital social compatível com o número de empregados e a obrigação de a empresa tomadora dos serviços garantir aos trabalhadores das empresas prestadoras de serviços as condições de segurança, higiene e salubridade.
Responsabilidade subsidiária para a tomadora
Um ponto que considero fundamental destacar (já previsto na súmula 331), para que o pânico reinante não continue é que se a prestadora não honrar os compromissos com os empregados, a tomadora tem responsabilidade subsidiária. Isso significa que tal compromisso (pagar as verbas devidas) para a tomadora, conforme se vê no texto da lei:
“Art. 5º - A
- 5oA empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.”
Conclui-se que a Lei 13.429 de 2017, nada mudou, no tocante à terceirização, além do que já foi exposto.
É bom que se repita que não houve diminuição de garantias com essa “ampliação” da terceirização: os direitos resguardados na CLT estão mantidos
A regulação do tema trará mais segurança aos trabalhadores e ajudarão a assegurar que a terceirização seja utilizada da forma correta.
Quanto ao argumento de dizer que haverá precarização dos direitos dos trabalhadores, porque empresas prestadoras praticarão a falência como recurso para burlar a lei é exercício de futurologia; e, ainda que aconteça, a tomadora – como já foi dito – será responsável, subsidiariamente, pelo pagamento das verbas trabalhistas. Caso não o faça, caberá ao trabalhador procurar a Justiça. Convenhamos que muitas empresas que não terceirizam têm burlado a lei. É impossível evitar que uma empresa burle a lei.
Por fim, argumenta-se que com essa “lei da terceirização” haverá muita rotatividade. A rotatividade nas empresas é uma realidade; mesmo nas que só terceirizam a atividade-meio.
